国内“代怀孕”的背后究竟涉及哪些法律问题？

张丽英 中国政法大学国际法学院教授、博士导师

近日媒体持续跟踪的有关某明星疑似“代怀孕欲弃养”事件，引发人们的热议, 代怀孕相关话题也已多次登上热搜。代怀孕指在体外受精的卵子形成胚胎后，将其植入代怀孕妈妈子宫内，由代妈替人完成怀胎和分娩的过程，属于人工辅助生殖技术的一种。由于中国法律明文禁止代怀孕，本次热议的代怀孕还涉及跨国代怀孕的法律问题。

随着医学的发展，出现了代怀孕现象。世界上多数国家在法律上禁止商业性代怀孕，也有一些国家和地区允许商业代怀孕，如乌克兰、格鲁吉亚、印度及美国的某些州。由此导致有代怀孕需求的人士纷纷奔赴允许代怀孕的国家找人代怀孕生子。代怀孕的原因可能因为不育，也可能是不想生育。根据中国人口协会、国家计生委联名发布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，中国的不孕不育率从20年前的2.5%-3%攀升到12.5%-15%左右。随着环境污染、生育年龄推迟、生活压力等原因，不孕夫妇人数还在增加。此外，“30岁前不想要，30岁后要不到”的遗憾也驱动了代怀孕的需求。

国内法律禁止代怀孕的规定及空白点

我国2001年8月实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条第2款规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代怀孕技术。同时，该《办法》第22条规定，开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法“实施代怀孕技术的”，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

不难看出，我国法律对“代怀孕”的限制主要集中在对“有技术实施代怀孕的医疗机构”的规制，而没有对孕母和代怀孕委托方作出禁止性规定。也就是说，如果“甲”通过某医疗机构安排孕母“乙”为自己“代怀孕”，“甲”和“乙”将适用“法无禁止即自由”原则，不承担法律责任，而该医疗机构则会被作出相应处罚。实际运作时，在进行代怀孕前，孕母与夫妻之间一般会签署《代怀孕协议》，通常会包括孕母在孩子分娩后放弃孩子，以此获得“酬劳”的内容。

由于在中国“代怀孕”不能进行“合法交易”，所以《代怀孕协议》属于无效的协议，双方权利义务关系不受法律保护。尽管如此，在相关争议中，法院更倾向于保护实际上怀胎的女性的权益，这导致孕母一旦反悔，委托代怀孕的夫妻其实很难再要回孩子，孩子会由孕母事实上抚养照顾，委托方需要支付孩子的抚养费。

也有人认为，考虑到中国不断攀升的不孕不育率，国内的代怀孕是否应该从医学的指征上考虑适当地“开个口子”，即对于那些确实不能生育的夫妇，能否在保护有关方面利益和权利的情况下，允许代理孕母妊娠。在无法通过代怀孕合同获得身份权的情况下，是否可以根据《民法典》第1093条规定，通过收养获得父母身份。但是这不仅需要孩子的生母（即孕母）同意，还需要其满足“有特殊困难无力抚养”的条件。当然在一定程度上，主动权其实还是掌握在孕母手上的。

跨国代怀孕的法律问题

由于有代怀孕的现实需求，一些人会前往不禁止代怀孕的国家完成代怀孕，这又形成了跨国代怀孕的法律问题。跨国代怀孕给传统家庭关系造成严重挑战，涉及的法律问题如父亲身份、母亲身份、监护权、探视权、儿童的权利等。在跨国代怀孕流行的这20年中，世界各国法律对代怀孕规定不统一。法国、瑞士、德国等国禁止代怀孕，英国非商业性质的代怀孕属于合法行为，美国有20多个州对代怀孕有不同态度。

近年跨国代怀孕有了很多新的发展。在国际层面上，联合国儿童权利委员会在2014年讨论了跨国代怀孕带来的儿童权利保护问题，并特别指出：“未加以适当管理的商业代怀孕正在被广泛采用，这将会导致买卖儿童并违反儿童的权利”。欧洲人权法院也审理了几起涉及代怀孕儿童的案件，即“Mennesson诉法国案”和“Labassee诉法国案”。在这些案件中，法国法院拒绝承认美国法院所做的关于代怀孕子女身份的判决。欧洲人权法院认为法国法院的行为违反了《欧洲人权条约》第8条的规定。

目前国际上的发展趋势是，越来越多的国家从保护儿童利益的角度出发，倾向于承认代怀孕所生儿童与委托代怀孕的父母之间的法律关系。自 2011 年开始，跨国代怀孕就已经被纳入海牙国际私法会议的专门研究项目，并于2014年成立专家组，专门研究跨国代怀孕中儿童的身份问题的国际私法规则。希望在意愿父母的身份认定、代怀孕儿童出生的国籍、代理孕母的合理权益等问题达成统一的实体法规制。（责任编辑：王鑫）